Innovar no es otra cosa que cambiar introduciendo novedad. Dado que lo único inmutable es que todo es mutable, esta acción humana es propia de nuestra naturaleza, pues el cambio es inexorable y ha estado presente desde el origen de los tiempos. La creación de valor económico, ínsito en el acto de innovar (en su sentido técnico), tiene lugar cuando el cambio, la mutación, genera algo nuevo (sea de modo radical o incremental), para luego ser introducido en el mercado, en un ciclo de selección natural destinado a mejorar la calidad de vida y desarrollo de los individuos, cuerpos intermedios y colectividades.
El fenómeno de la innovación es un fenómeno de mercado, entendido como un orden espontáneo resultante de acciones humanas pero no del diseño humano. En cambio sí son diseño humano –aunque no el comportamiento que producen- las normas de políticas públicas destinadas a proteger el resultado de esa actividad de cambio con creación de valor y su promoción o fomento, dado su alto beneficio colectivo (a nivel de desarrollo social evolutivo del conocimiento) considerado como un bien no distributivo, que opera como justificación del contrato social que contiene, de otra parte, la retribución al esfuerzo concedida al titular de la innovación a través del otorgamiento de derechos de exclusiva.
En ese íter, el Estado, como comunidad jurídicamente organizada y a través de sus órganos, es quien debe velar por maximizar los recursos económicos y de talento, para estimular y desarrollar ese cambio evolutivo, interviniendo subsidiariamente cuando los individuos por sí solos sean incapaces de desarrollar innovación con esfuerzos y medios propios y protegiendo con titularidad dominical sus resultados. Dicha maximización ha sido planificada llevar a cabo mediante un sistema de protección bifronte (esencialmente derecho de autor y propiedad industrial) adecuado a un estándar internacional, que se encuentra en un actual proceso de crisis motivada por la paradoja del éxito de la promoción tecnológica (como clave del contrato social), pues los niveles de avance técnico han llevado a que las medidas jurídicas de protección no sean bastantes para proteger los resultados (potenciándose la protección jurídica de las medidas tecnológicas), o bien no distingan entre tecnologías fuertes y débiles, sin sectorizar, lo que ha generado un estado de cosas crítico que motiva un profundo análisis del contrato social que justifica el actual esquema normativo del derecho de autor (y su crisis protectiva insoluta en sede digital) y el derecho de patentes (con su sistema colapsado).
Las políticas de promoción o fomento (en su faz jurídica, con su componente de recaudación tributaria), son una manifestación de la subsidiariedad del Estado liberal conforme el diseño constitucional del sistema chileno, que ha pretendido estimular la innovación como motor de desarrollo en una economía globalizada, pero que en cifras censales (que es lo que en definitiva permite medir el quantum de las políticas públicas) no ha reflejado en números macros los avances tecnológicos esperados, siendo magros los resultados a nivel de patentes (número 54 de 133 países en el ranking de competitividad: Foro Económico Mundial:2009). Este índice, como nivel de medición de innovación, puede resultar aún más severo si se compara con las cinco potencias actuales en patentes de invención (EE.UU., Japón China, Corea, y Europa: World Patent Report: Wipo 2008), donde los niveles de inversión en I+D y sus resultados en beneficios económicos provenientes de la innovación, son muy lejanos a las cifras nacionales, lo que exige una mejora cuantitativa y cualitativa en la administración de los recursos públicos y privados para incrementar la competitividad en la sociedad del conocimiento.
Así planteado, prima facie, el problema no se radica a nivel de estructuras normativas o institucionales, pues Chile cuenta con directrices programáticas acotadas, organismos institucionales establecidos y un sistema legal y reglamentario hoy en plena armonización con el derecho internacional, apto para establecer cómo debe ser (o debería ser) el modelo de creación de valor a través de la innovación, como política pública fundamental. El fallo, entonces, es a nivel de ejecución práctica de las directrices programáticas y administración de los recursos disponibles, principalmente a nivel de normas y bases administrativas y reglamentarias que carecen de una adecuada justificación técnica y son proclives a prácticas públicas dilatorias, pues no consideran el principal factor común entre las políticas de protección y fomento de la innovación: el tiempo.
Si se revisa el tiempo con relación al resultado jurídico de las políticas de protección, el derecho patrimonial del autor se prolonga hasta 70 años después de su vida y el jus prohibendi industrial por 20 años en el caso de las patentes y 10 en el resto de los derechos, con los matices de suplementariedad conocidos. Pues bien, de lo que tratan estos nomen iuris exclusivistas no son otra cosa que obligaciones de no hacer impuestas a todo aquel que no tiene el derecho de exclusiva (con contenido dominical), modificando la posición normativa de los sujetos desde una libertad para competir en el mercado a un derecho de exigir la abstención del uso de la tecnología u obra respectiva frente a terceros. Ese plazo de abstención, de vigencia de la limitación de la libertad de concurrir al mercado con el mismo o equivalente bien inmaterial, es el plazo estándar estimado para el retorno de la inversión empleada en desarrollar el bien inmaterial, a cuyo vencimiento la obra o la regla técnica queda libre de disposición en el mercado, como bien de dominio público, retornándose a la posición normativa de libertad para competir en su desarrollo (y divulgación) a nivel de prestaciones no exclusivas (sin considerar en esta apreciación los signos distintivos relacionados).
El tiempo, necesario para crear, inventar y desarrollar un bien inmaterial, como las patentes de invención, es una magnitud física que permite ordenar los sucesos según su ocurrencia presente, pasada y futura, de manera que es fácil apreciar la concurrencia paralela de diversos actores y esfuerzos de investigación, desarrollo y registro en una carrera tras la mejor, novedosa y más sorprendente solución de un problema técnico determinado. Y si esa medición estándar implica que deba ser igual la línea de tiempo para países con diferentes niveles de desarrollo, significa que la desigualdad en la partida (de los individuos y de las colectividades) debe ser nivelada por los distintos Estados apoyando la libertad creativa y empresarial, pues es fruto de una lotería natural, que debe compatibilizarse con los niveles de compromisos y obligaciones adquiridos por el Estado en el circuito internacional a través de Tratados de Libre Comercio o Tratados Multilaterales (como el Patent Cooperation Treaty), balanceando los intereses y los sacrificios individuales (de autonomía y libertad) con el bien común. Si un Estado con recursos suficientes tiene como esquema ineludible el tiempo ex ante de I+D, y ex post de protección (a partir de cuya solicitud la tecnología puede ser utilizada con protección condicional), y ha asumido compromisos internacionales que establecen plazos extensos de administración y obtención de derechos de exclusiva, (que corren a favor y, principalmente, en contra de los nacionales de países en desarrollo), las políticas de fomento deben estar sistematizadas y armonizadas con las de protección, sea por vía de estímulos fiscales, sea por la vía de subvenciones públicas y acceso a créditos.
No ponderar el peso que el tiempo tiene en ambos escenarios (de fomento y protección), implica una derrota anticipada, pues la carrera tecnológica se habrá perdido en la fase ex ante del fomento a la innovación, que requiere acciones eficaces y eficientes, y omisión de acciones impeditivas al emprendimiento privado, con períodos y pasos procedimentales claros y breves, y buenas prácticas, que permitan a las entidades y emprendedores contar con una evaluación rápida de sus innovaciones y un oportuno acceso a los fondos o estímulos en dinero (cuando son requeridos o adjudicados), para ingresar en el menor tiempo posible a la fase ex post de protección y/o de primera puesta en el mercado, principalmente dentro del esquema de competitividad internacional y de mercados globales. Si esa fase no es rápida (cuando interviene el Estado), la carrera está perdida antes de la partida, pues sin novedad no hay innovación.
En este sentido, un ajuste en los procedimientos y plazos de tramitación de las ayudas públicas será un paso simple (pero esencial) para igualar a Chile (y otros países en similar situación) en la partida de la carrera tecnológica globalizada, tomándonos en serio la posible existencia normativa de un derecho a innovar (como categoría de derecho fundamental, dadas ciertas condiciones de aplicación). Frente a los desafíos de cambios normativos, los ajustes necesarios para alcanzar ese necesario y urgente cometido exigen ser analizados desde un prisma sistemático, estimando a la Propiedad Industrial como una pieza dentro del sistema de innovación. Mientras tanto, los plazos están corriendo.
Rodrigo Ramírez Herrera
Lo relevante del capítulo de propiedad intelectual son sus efectos sobre las patentes de los medicamentos, marcas y derechos de autor, incluyendo el tratamiento de éstos en relación con las nuevas tecnologías e internet. Según comentarios de quienes están por TPP abierto, aún existen muchos puntos pendientes en la negociación, lo que hace prever que sea poco probable cerrar el acuerdo este año, como era la meta.
