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El origen de la cuestión, entonces, es más bien terminológico que propiamente lógico o conceptual. La palabra marca, en castellano, implica al menos un significante con dos significados, pues tiene usos comunes y técnicos, dentro de los cuales encontramos el lenguaje del Marketing y del Derecho. En inglés, por ejemplo, esta opacidad no se presenta de la misma forma pues existen dos términos que permiten hacer la distinción: brand y trademark. El término compuesto “Marca País”, en inglés se puede traducir como Country Brand o Nation Brand, y no como Country Trademark o Country Mark, permitiendo distinguir ambas dimensiones de significado. En castellano, en cambio, la voz marca es usada indistintamente en ambos sentidos, jurídico y no jurídico.
No obstante ser “Marca País” un concepto extra-jurídico, propio del marketing (con una industria especializada multidisciplinaria y rankings internacionales), su estructura puede descomponerse, para efectos jurídicos, en las dos partes que la integran: la primera, incorporando todo el instrumental conceptual aplicable al término marca en sentido lato y, la segunda, definiendo el término país que, como tal, no es un producto ni un servicio, quedando fuera del rango de cobertura protectiva marcaria por vía directa. Así, se puede entender que se trata de todo signo susceptible de representación gráfica destinado a distinguir un país, vale decir, para condensar representativamente las cualidades identificatorias de una nación, región, provincia o territorio (y no sólo un Estado) frente al resto del mundo, utilizando, para su uso exclusivo, un instrumento propio del sistema de derecho industrial, destinado a identificar el origen empresarial de productos y servicios en el tráfico mercantil.
El concepto, en consecuencia, no implica una nueva categoría jurídica con propiedades relevantes que la distingan de otras del mismo género, ni genera derechos de exclusiva diferentes o sometidos a reglas excepcionales dentro del sistema marcario (aunque bien podría establecerse en un ordenamiento jurídico dado). Se trata, en cambio, del uso de dichas herramientas del derecho industrial sobre un concepto abstracto (imagen, aura y reputación), aplicado metafóricamente a un país como un producto susceptible de promoción y distinción en el mercado. El input es la necesidad de identificación de un grupo social (nación) y su territorio mediante un signo (brand) y el output, a nivel jurídico, es una marca comercial (trademark) sometida a las reglas generales, con fines de intercambio y como soporte o macromarca paraguas de los bienes o servicios generados por entidades del respectivo país. Bien podría existir una “Marca País” únicamente como brand (como de hecho ocurre), sin que sea condición necesaria ni suficiente que exista una trademark, que es esencialmente registral en su constitución (sin perjuicio de las variantes comparadas del uso constitutivo ex ante registro y ex post como carga para su conservación).
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En cambio, para aplicar un análisis jurídico marcario prima facie al concepto "Marca País" (y establecer su carácter no jurídico per se), cuatro factores pueden estimarse como relevantes, partiendo del supuesto que se cumplen los elementos esenciales de distintividad y representación gráfica: (a) Tipo de signo (b) Titularidad del signo (c) Cobertura del signo (d) Tipología jurídica.
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En definitiva, una característica indiciaria de estos signos -conforme análisis empírico- es que se trata de marcas denominativas, compuestas por la palabra que identifica al país, más un grupo de palabras de eslogan, que forman parte del sintagma, acompañadas en su diseño de figuras gráficas (isotipos), o bien mixtas (como logotipo o isologotipo). No se excluye el uso de marcas sonoras o tridimensionales si el sistema respectivo lo permite. Jurídicamente, los signos en sí no presentan diferencia con las marcas comerciales estándar.
(b) Una marca destinada a representar gráficamente a un país (en sentido lato que abarca naciones o ciudades) puede tener como titular (registral) a cualquier persona de derecho público o privado, según el régimen general de titularidad. No existe ninguna exigencia especial al respecto (lo que implicaría una categoría en razón de titularidad excepcional). En algunas ocasiones, por operatividad y requisitos de forma, las solicitudes son gestionadas por organismos autónomos de derecho público (direcciones de comercio exterior, direcciones de turismo, servicios públicos, municipios o ayuntamientos), o directamente por un Estado, o por entes privados o gremiales (con o sin fines de lucro), que pueden autorizar el uso del registro a un Estado (cuya nación organiza), o a entidades regionales o locales, públicas o privadas. En definitiva, la titularidad no es un elemento que permita, desde el prisma jurídico, identificar cuando se está frente a una “Marca País” en su componente registral, sin perjuicio de lo referente al tipo de signo cuando implica emblemas de un Estado, pues dependiendo de la forma de incorporación al ordenamiento jurídico respectivo de la limitación del art. 6 ter del CUP (u otras prohibiciones no analizadas aquí), podría entenderse que la denominación de un país, cuando coincida -en todo o parte- con la de un Estado, está tácitamente autorizada a registrar cuando el solicitante o titular es un ente del propio Estado que confiere el derecho de exclusiva o la solicita, como tal, en un Estado distinto. El hecho de ser una entidad estatal el solicitante de registro de un signo alusivo a un país, es indiciario, pero ni necesario ni suficiente, para la existencia de una "Marca País".
(c) En cuanto a la cobertura de un signo destinado a distinguir la imagen de un país, utilizando el Nomenclátor de Niza en su undécima versión como patrón de referencia, los estándares se centran en proteger los servicios de asesoría en negocios de todo tipo, comercio exterior, organización de eventos, y productos que puedan contener la marca, tales como cajas, envases, artículos de regalos, fotografía, sitios web, papelería, productos de imprenta, caracteres de imprenta, material de embalaje, en general referidos a las clases 9, 16, 18, 20, 35, 38, 39 y 41 del clasificador. Esta fórmula de cobertura permite generar un rango amplio de protección principalmente focalizado en el packaging y actividades de promoción. La fórmula de cobertura metamarcaria admite también posteriores autorizaciones de uso (mediante licencias a título oneroso o gratuito) por o para individuos o entidades miembros del país respectivo, marcando sus productos y servicios con la marca país, como un sello de pertenencia general y complementario a sus sistemas de signos distintivos particulares, propios de cada individuo, empresa, o gremio (marcas, diseños, indicaciones de procedencia, sellos de calidad con su propio sistema normativo, etc.). No obstante, este elemento no es condición necesaria ni suficiente para la existencia de una "Marca País".
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Summary version of "Legal aspects of Country Brand Strategies" prepared for DK Chile by Rodrigo Ramírez Herrera