Tuesday, 3 May 2011

¿Qué es la Marca País?

El concepto "Marca País" no es jurídico. Un concepto jurídico, como fenómeno normativo, es un enunciado que produce consecuencias jurídicas, es decir, obliga, prohíbe o permite. Tampoco es un concepto que, en un sentido intensional, contenga una definición jurídica. No es un nomen juris que conecte un antecedente con un consecuente y que, como fenómeno fáctico, su existencia dependa de los criterios que la configuran, como v.gr. una hipoteca, que no existe fuera de la dimensión jurídica. Ni es un concepto esencialmente controvertido (como v.gr. autonomía, honor, bien común, bienestar). En este sentido, decir “Marca País”, en un contexto de Propiedad Industrial, no es hablar de un resultado institucional que pueda generar consecuencias jurídicas diferentes de las que un signo distintivo estándar puede producir dentro de este sistema normativo, tal como el jus prohibendi marcario y su correlativa obligación de no hacer de carácter general.

El origen de la cuestión, entonces, es más bien terminológico que propiamente lógico o conceptual. La palabra marca, en castellano, implica al menos un significante con dos significados, pues tiene usos comunes y técnicos, dentro de los cuales encontramos el lenguaje del Marketing y del Derecho. En inglés, por ejemplo, esta opacidad no se presenta de la misma forma pues existen dos términos que permiten hacer la distinción: brand y trademark. El término compuesto “Marca País”, en inglés se puede traducir como Country Brand o Nation Brand, y no como Country Trademark o Country Mark, permitiendo distinguir ambas dimensiones de significado. En castellano, en cambio, la voz marca es usada indistintamente en ambos sentidos, jurídico y no jurídico.  

No obstante ser “Marca País” un concepto extra-jurídico, propio del marketing (con una industria especializada multidisciplinaria y rankings internacionales), su estructura puede descomponerse, para efectos jurídicos, en las dos partes que la integran: la primera, incorporando todo el instrumental conceptual aplicable al término marca en sentido lato y, la segunda, definiendo el término país que, como tal, no es un producto ni un servicio, quedando fuera del rango de cobertura protectiva marcaria por vía directa. Así, se puede entender que se trata de todo signo susceptible de representación gráfica destinado a distinguir un país, vale decir, para condensar representativamente las cualidades identificatorias de una nación, región, provincia o territorio (y no sólo un Estado) frente al resto del mundo, utilizando, para su uso exclusivo, un instrumento propio del sistema de derecho industrial, destinado a identificar el origen empresarial de productos y servicios en el tráfico mercantil.

El concepto, en consecuencia, no implica una nueva categoría jurídica con propiedades relevantes que la distingan de otras del mismo género, ni genera derechos de exclusiva diferentes o sometidos a reglas excepcionales dentro del sistema marcario (aunque bien podría establecerse en un ordenamiento jurídico dado). Se trata, en cambio, del uso de dichas herramientas del derecho industrial sobre un concepto abstracto (imagen, aura y reputación), aplicado metafóricamente a un país como un producto susceptible de promoción y distinción en el mercado. El input es la necesidad de identificación de un grupo social (nación) y su territorio mediante un signo (brand) y el output, a nivel jurídico, es una marca comercial (trademark) sometida a las reglas generales, con fines de intercambio y como soporte o macromarca paraguas de los bienes o servicios generados por entidades del respectivo país. Bien podría existir una “Marca País” únicamente como brand (como de hecho ocurre), sin que sea condición necesaria ni suficiente que exista una trademark, que es esencialmente registral en su constitución (sin perjuicio de las variantes comparadas del uso constitutivo ex ante registro y ex post como carga para su conservación). 

Por ende, para determinar la existencia de una "Marca País" debe distinguirse el enfoque jurídico de su dimensión de mercadotecnia, donde bastará establecer los medios, parámetros y finalidades propias de dicha disciplina para detectarla (v.gr., potenciar el made in o servicios turísticos), generalmente referida a un plan estratégico de imagen, posicionamiento y reputación de una nación o ciudad, que comprende, entre varios elementos, el uso de signos distintivos. Ejemplos abundan

En cambio, para aplicar un análisis jurídico marcario prima facie al concepto "Marca País" (y establecer su carácter no jurídico per se), cuatro factores pueden estimarse como relevantes, partiendo del supuesto que se cumplen los elementos esenciales de distintividad y representación gráfica: (a) Tipo de signo (b) Titularidad del signo (c) Cobertura del signo (d) Tipología jurídica.

(a) En cuanto al signo condensatorio de la estrategia, se someterá a los cánones normativos aplicables a cada caso, pudiendo ser palabras (usualmente el nombre del país acompañado de una breve frase de propaganda incorporada en el sintagma más frases accesorias al registro principal), figuras (usualmente alusivas a los colores del país, definidas según las técnicas propias del Diseño), o una combinación de ambas. Al respecto, y estando su construcción jurídica sometida al estándar normativo general, le serán aplicables las limitaciones (prohibiciones, motivos de denegación, causales de irregistrabilidad o sus equivalentes comparados) propias de cada sistema.

Utilizando el modelo y procedimiento del Convenio de París, art. 6ter (transpuesto con variantes y matices en las legislaciones nacionales y supranacionales) surgen limitaciones referidas a la utilización sin permiso de las autoridades competentes de los escudos de armas, banderas, y otros emblemas de Estado de los países de la Unión, signos y punzones oficiales de control y de garantía adoptados por ellos, así como toda imitación desde un punto de vista heráldico (1.(a)) En el derecho de marcas de la Unión Europea el art. 7 h) e i) del Reglamento (CE) 207/2009 del Consejo establece como motivo de denegación absoluto los signos del art. 6 ter del CUP. El derecho chileno, en el art. 20 literal a) de la  Ley 19.039, dispone que los escudos, las banderas u otros emblemas, las denominaciones o siglas de cualquier Estado, de las organizaciones internacionales y de los servicios públicos estatales no podrán registrarse como marcas. La variante práctica, en el caso de países referidos a denominaciones de Estados, con resultados dispares en las distintas oficinas de registro (aceptado en la mayoría de los casos, denegado en otras), ha consistido en la protección al conjunto (disclaimer of unregistrable matter), tanto del nombre del país como de las palabras del eslogan: v.gr. “Argentina, late con vos”, "Costa Rica, sin ingredientes artificiales",  "Ecuador ama la vida", "Colombia es pasión" o “Chile sorprende, siempre” (hoy en proceso de cambio).

En definitiva, una característica indiciaria de estos signos -conforme análisis empírico- es que se trata de marcas denominativas, compuestas por la palabra que identifica al país, más un grupo de palabras de eslogan, que forman parte del sintagma, acompañadas en su diseño de figuras gráficas (isotipos), o bien mixtas (como logotipo o isologotipo). No se excluye el uso de marcas sonoras o tridimensionales si el sistema respectivo lo permite. Jurídicamente, los signos en sí no presentan diferencia con las marcas comerciales estándar.

(b) Una marca destinada a representar gráficamente a un país (en sentido lato que abarca naciones o ciudades) puede tener como titular (registral) a cualquier persona de derecho público o privado, según el régimen general de titularidad. No existe ninguna exigencia especial al respecto (lo que implicaría una categoría en razón de titularidad excepcional). En algunas ocasiones, por operatividad y requisitos de forma, las solicitudes son gestionadas por organismos autónomos de derecho público (direcciones de comercio exterior, direcciones de turismo, servicios públicos, municipios o ayuntamientos), o directamente por un Estado, o por entes privados o gremiales (con o sin fines de lucro), que pueden autorizar el uso del registro a un Estado (cuya nación organiza), o a entidades regionales o locales, públicas o privadas. En definitiva, la titularidad no es un elemento que permita, desde el prisma jurídico, identificar cuando se está frente a una “Marca País” en su componente registral, sin perjuicio de lo referente al tipo de signo cuando implica emblemas de un Estado, pues dependiendo de la forma de incorporación al ordenamiento jurídico respectivo de la limitación del art. 6 ter del CUP (u otras prohibiciones no analizadas aquí), podría entenderse que la denominación de un país, cuando coincida -en todo o parte- con la de un Estado, está tácitamente autorizada a registrar cuando el solicitante o titular es un ente del propio Estado que confiere el derecho de exclusiva o la solicita, como tal, en un Estado distinto. El hecho de ser una entidad estatal el solicitante de registro de un signo alusivo a un país,  es indiciario, pero ni necesario ni suficiente, para la existencia de una "Marca País". 

(c) En cuanto a la cobertura de un signo destinado a distinguir la imagen de un país, utilizando el Nomenclátor de Niza en su novena versión como patrón de referencia, los estándares se centran en proteger los servicios de asesoría en negocios de todo tipo, comercio exterior, organización de eventos, y productos que puedan contener la marca, tales como cajas, envases, artículos de regalos, fotografía, sitios web, papelería, productos de imprenta, caracteres de imprenta, material de embalaje, en general referidos a las clases 9, 16, 18, 20, 35, 38, 39 y 41 del clasificador. Esta fórmula de cobertura permite generar un rango amplio de protección principalmente focalizado en el packaging y actividades de promoción. La fórmula de cobertura metamarcaria admite también posteriores autorizaciones de uso (mediante licencias a título oneroso o gratuito) por o para individuos o entidades miembros del país respectivo, marcando sus productos y servicios con la marca país, como un sello de pertenencia general y complementario a sus sistemas de signos distintivos particulares, propios de cada individuo, empresa, o gremio (marcas, diseños, indicaciones de procedencia, sellos de calidad con su propio sistema normativo, etc.). No obstante, este elemento no es condición necesaria ni suficiente para la existencia de una "Marca País". 

(d) La tipología jurídica de estas marcas dependerá de cada sistema normativo. No obstante la construcción de estos signos admite la aplicación de la categoría de marcas comerciales, individuales, generalmente mixtas, referidas a productos o servicios, excluyéndose las marcas de establecimiento por su naturaleza. Las marcas colectivas son signos distintivos aplicables a géneros destinados a distinguir calidad que pueden apoyarse en una “Marca País”, pero están acotados a los titulares colectivos y al enfoque que a las marcas colectivas se les confiere en los distintos ordenamientos. Las marcas de garantía y las marcas de certificación no tienen una vigencia uniforme en todo el mundo, por lo que su uso dependerá de su aceptación normativa, sin perjuicio que su titularidad no sea de carácter general. Las indicaciones de procedencia (denominaciones de origen e indicaciones geográficas) permiten relacionar cualidades de los productos con territorios determinados, y pueden estimarse, en ciertos casos, como integrantes de una estrategia de Marca País, referida a productos representativos, pero no agotan el instrumental jurídico de constitución, aun cuando en puridad son el medio jurídico más cercano a la relación producto - nombre geográfico protegido, aunque su aceptación mundial no es uniforme. El caso del Café de Colombia es paradigmático en este sentido y fue pionero en Latinoamérica en el registro de esta clase de instrumentos a nivel europeo, referido a una clase de producto proveniente de todo el territorio de un Estado, y no sólo de una zona. 

En definitiva, "Marca País" es un concepto extra-jurídico. Es una realidad convencional cuya existencia no depende del criterio jurídico valorativo del derecho marcario. Está referido en la práctica a estrategias de mercado, instadas por intereses público-privados, que comprenden grupos sociales extensos (bajo el rótulo de país o ciudad), destinadas a posicionar su imagen y reputación con fines de promoción e intercambio, mediante técnicas multidisciplinarias. Este concepto admite ser interpretado mediante una capa de análisis jurídico (referido aquí únicamente a su dimensión marcaria, pero confluyente con muchos otros sectores normativos), útil para establecer, como una táctica de la estrategia, su estructura normativa y dominical mediante los instrumentos que confiere el sistema de propiedad industrial, aplicables a los signos distintivos que la integran. Algo similar puede decirse de las “Marcas Sectoriales” como subespecie de “Marca País” referida a clusters específicos.

Summary version of "Legal aspects of Country Brand Strategies" prepared for DK Chile by Rodrigo Ramírez Herrera              


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