La primera cuestión es establecer cuando un tratado internacional es derecho vigente en un determinado ordenamiento jurídico interno. Y el asunto no es uniforme, así como tampoco su
autoejecutabilidad, por lo que debe distinguirse en cada caso, y en cada Estado.
Un tratado internacional es toda convención que tiene tal calidad conforme al derecho internacional, y es tal "[un] acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular" conforme el art. 2 N° 1 letra a) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (Viena, 23 de mayo de 1969, promulgada en Chile por Decreto N° 381 Minrel, DO 22.06.1981). En Chile la incorporación al sistema jurídico interno de un tratado internacional tiene los siguientes estadios: negociación y firma por el Presidente de la República (32 Nº 15); aprobación por el Congreso Nacional (54 Nº1); ratificación o adhesión por el Presidente de la República (54 Nº1); promulgación y publicación del decreto promulgatorio en el Diario Oficial (75, 54 Nº1 inc. 9º, 35; ley 18.158 de 09.09.1982; arts. 6 a 8 Código Civil), agregando el control de constitucionalidad que establece la misma Constitución (93 Nº 3).
En consecuencia, en el orden internacional, para el Estado de Chile el tratado entró en vigor con relación a los demás Estados signatarios el 5 de agosto de 2011 de acuerdo a los arts. 24 y 15 de la Convención de Viena y 19 y 20 del TLT, pero no fue sino hasta el 16 de febrero de 2012 cuando se integró al ordenamiento interno con rango legal, al momento de publicarse el decreto promulgatorio, que estaba en suspenso. Así las cosas, entre el 6 de febrero y el 16 del mismo mes y año en curso, existió una ley que
implementó un Tratado vigente en el orden internacional, pero sin vigencia en el orden interno, de manera que ha habido solución de continuidad entre las normas internacionales aplicables internamente, mediante una ley previa del orden interno que las incorporó al sistema. Vale decir, existen dos bloques de normas contenidas en dos distintas disposiciones normativas (ley interna y tratado), lo que admite distinguir dos aspectos:
(a) Con relación a la finalidad de la reforma de 6 de febrero, se trató de una modificación destinada a
implementar un tratado que aún no integraba el ordenamiento jurídico interno. Como
implementar es poner en funcionamiento, aplicar métodos, medidas, etc., para llevar algo a cabo, la ley lo que ha pretendido es permitir poner en funcionamiento el tratado armonizándolo con el ordenamiento doméstico. Así interpretado, el fin de la ley se cumple,
prima facie, a pesar que el tratado no estaba vigente, entendiendo necesariamente la ley de reforma como preparatoria. En caso contrario, de haber estado vigente el tratado, habría seguido autoejecutándose internamente (en los enunciados que posean tal virtud de aplicación directa) sin solución de continuidad, y la ley no habría sido condición necesaria para su aplicación por los particulares.
(b) Con relación al contenido de fondo de las normas (al cual no nos referiremos), pueden darse al menos tres planteamientos:
b.1. Que las normas de la ley de reforma sean coincidentes con las normas del TLT, en cuyo caso, se trataría de una armonización por transposición.
b.2. Que las normas de la ley de reforma sean contrarias a las normas del TLT, dando origen a una antinomia que habría de resolverse por las reglas de la aplicación de la ley en el tiempo y la jerarquía normativa.
b.3. Que la ley de reforma contenga lagunas, que fueron colmadas por el TLT recién publicado.
En definitiva, de acuerdo a los arts. 6 y 7 de la Constitución habría que entender que el desfase en la publicación de las normas no adolecería de vicios de nulidad de derecho público (como cuestión relevante), aun cuando podrían surgir problemas de índole interpretativo y de aplicación respecto del fondo de lo regulado por el Tratado, sobre todo normas autoejecutables no comprendidas en la ley de reforma.
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